En la anterior entrada vimos como se tramitaba un Expediente de Jurisdicción Voluntaria para la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, Expediente cuya finalidad era la adopción de una de las siguientes medidas de apoyo:
- la guarda de hecho
- el defensor judicial y
- la curatela
Examinemos ahora cada una de estas instituciones.
La Guarda de Hecho
Aparece regulada en los artículos 263 a 267 del Código Civil, preceptos que sufrieron una profunda modificación con la Ley 8/2021, de 2 de junio
La Guarda de Hecho es institución jurídica permanente de apoyo en defecto o insuficiencia de medidas voluntarias o judiciales que se hayan podido adoptar o prever con anterioridad a su adopción.
Si previamente a la adopción de esta medida existía ya en relación a la persona discapacitada, alguna otra medida asumida por algún otro guardador, esta se prorroga, estableciendo el artículo 263 del Código Civil que quien venga ejerciendo adecuadamente tal guarda de una persona con discapacidad, continuará en el desempeño de su función.
El Guardador de Hecho actúa siempre en representación de la persona con discapacidad y, lo debe de hacer, con la perspectiva de realizar aquellos actos que se entienden necesarios para el desarrollo de la función de apoyo, y siempre de conformidad con la voluntad y deseos que haya podido expresar la persona con discapacidad.
En este sentido, es el órgano judicial el que, tras oír a la persona discapacitada, determinará las facultades y límites en la actuación del guardador.
También es la misma autoridad judicial la que ejercerá un control sobre el guardador, control que puede suponer que, en cualquier momento, bien de oficio, o a solicitud del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, informe el Guardador de Hecho acerca de su actuación y rinda cuenta de la misma.
La Institución de la Guarda de Hecho se extingue (artículo 267 del Código Civil):
“1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.”
La Curatela
Es esta institución la principal medida de apoyo de origen judicial, sustituyendo a la anterior institución de la tutela e incorporando una serie de funciones que a la anterior figura de la curatela (antes únicamente prevista para los supuestos de incapacidad parcial referida únicamente a la administración de los bienes y derechos del tutelado), no tenía.
El alcance y extensión de las funciones que asume el curador frente a la persona discapacitada serán los que la autoridad judicial, en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria, determine mediante resolución –Auto- motivada.
Esta resolución determinará los actos para los que, atendiendo a sus concretas necesidades, la persona con discapacidad ha de requerir de la asistencia de un curador y, únicamente para casos excepcionales e imprescindibles, establecerá también la asunción por parte del curador la representación de la persona con discapacidad.
La filosofía de esta institución, de la curatela es la de asumir funciones de orientación, asesoramiento a la persona con discapacidad, pero todo ello orientado a que sea ésta quien tome las decisiones finales. Es decir cualquier medida que adopte el curador debe de perseguir el interés del discapacitado y ha de contar con la garantía de que, previamente éste ha sido convenientemente informado y que asume y entiende el acto que se va a realizar.
Esta fundamental función de asesoramiento por parte del curador se complementa con un elenco de obligaciones imperativas (artículos 282 a 290 del Código Civil):
- mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo
- desempeñar las funciones encomendadas con diligencia debida
- asistir a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias
- procurar que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones
- fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo
La norma contempla la posibilidad de que exista una “autocuratela”, es decir una curatela establecida de manera voluntaria, en escritura pública inscrita en el Registro Civil por el propio discapacitado. Si bien la autoridad judicial analizará si misma cumple su función, pudiendo acordar prescindir de la autotutela si comprueba que existen circunstancias especialmente gravosas y/o si se da una alteración de las causas que se tuvieron en cuenta cuando la persona discapacitada designó la autotutela voluntariamente.
Si bien el Código Civil (artículos 275 a 277) establece un orden de prelación de las personas que van a ser llamados a ejercer la curatela, también se prevé que la autoridad judicial se aparte de dicho orden legal de prelación cuando los llamados no estén en condiciones de asumir el cargo, no quieran aceptarlo, o exista algún tipo de conflictividad familiar que desaconseje el nombramiento de alguno de los parientes.
También se prevé la posibilidad del nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. Puede en este caso separarse las funciones de curador de la persona y la de curador de los bienes.
El curador podrá ser removido por causa legal (artículos 278 y 279 del Código Civil) y la extinción de la curatela se producirá por:
- la muerte o declaración de fallecimiento de la persona a la que se
han encomendado la o las medidas de apoyo - por resolución judicial cuando ya no sea precisa
- por existir una medida más adecuada para la persona discapacitada.
Se determina igualmente la obligación de rendición de cuentas del curador, tanto cuando cese de sus funciones como con la periodicidad que le haya podido establecer la autoridad judicial.
El Defensor Judicial
Es esta es una institución que se prevé en los casos en los que pueda existir alguna clase de conflicto de intereses entre la curatela y el discapacitado, o cuando pueda existir alguna clase puntual de imposibilidad para el ejercicio del cargo ce curador.
Enumera el artículo 295 del Código Civil los casos en los que se debe nombrar un defensor judicial:
“1º.- Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
2º.- Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo
3º.- Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.
4º.- Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
5º.- Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.