La prescripción.

No existe ninguna duda en cuanto a la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe. No obstante, en relación con la reclamación de cantidad derivada de esa nulidad se ha suscitado un importante debate, comenzando por si es posible separar esas dos acciones de cara a poder apreciar la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades.

Si bien algunas resoluciones defendían que no era posible hacer esa distinción y que, si la acción de declaración de nulidad era imprescriptible también debían de serlo sus efectos restitutorios ( SSAP de Girona de 24 de septiembre y 13 de noviembre de 2018), la posición mayoritaria de las audiencias provinciales es la de aceptar esa separación de acciones y así parece confirmarlo el Tribunal Supremo cuando recientemente ha anunciado que va a elevar una cuestión prejudicial al TJUE sobre esta materia planteando diversas posibilidades de cómputo de esa prescripción.

Pero incluso entre las Audiencias Provinciales que aceptaban esa separación de ambas acciones surgieron nuevas discrepancias, esta vez en torno al momento de comienzo del cómputo del plazo de prescripción. Se dieron varias opciones:

* Comienzo del cómputo desde la fecha en la que se realizaron los pagos ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28 de octubre de 2020 , SAP de Baleares de 21 de septiembre de 2020 y la postura inicial de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza).

* Comienzo del cómputo dese la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 (la nueva postura de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza).

* Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaraba por primera vez la nulidad de la cláusula de imposición de gastos ( SAP de Orense de 15 de septiembre de 2020 ).

* Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de enero de 2019, que efectuó una primera distribución o imputación de gastos ( SAP de Lugo de 17 de marzo de 2020 y SAP de Salamanca de 14 de febrero de 2022 ).

* Comienzo del cómputo desde la nulidad de la concreta cláusula sobre gastos ( SAP de Lleida de 1 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2022 , SAP de Tenerife de 29 de septiembre de 2020 y SAP de Málaga, sección 6, de 27 de enero de 2022 ).

* Comienzo del cómputo desde la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción y que son las SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021 ).

A la vista de las diferentes posturas, el Tribunal Supremo decidió elevar una cuestión prejudicial mediante auto de 22 de julio de 2021, pero planteando únicamente las opciones que para él resultaban aceptables.

En efecto, en ese auto se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido, por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo:

* o bien atender a la fecha de la Sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula, 3

* o bien estar a la fecha en la que el TS dictó Sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019 ),

* o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020 ).

Teniendo en cuenta esta cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo, aunque se atendiese al dies a quo más favorable para la entidad demandada, no habría transcurrido el plazo de cinco año